Regulação ou Expropriação?

(Texto antigo que republico, por permanecer atual)

Por Klauber Cristofen Pires

O filósofo alemão Hans Hermann-Hoppe, incrédulo da democracia, define-a como o sistema em que todos têm o direito de decidir sobre a sorte da propriedade de um indivíduo – exceto ele próprio, claro. Ler os argumentos do autor de “Democracy – a God that Failed” (Democracia – o Deus que Faliu) nos leva concordar com seu ponto de vista, embora um certo senso de desespero faça com que nos amarremos à idéia da democracia, assim como uma pessoa que sente medo de altura se agarra a qualquer objeto, torturada por suas vertigens. Isto acontece tão somente por não enxergarmos nenhuma outra forma melhor de organização da sociedade, seguindo a idéia de Sir Winston Churchill. Confesso que eu mesmo não encontrei até hoje a fórmula ideal e, bem, igualmente, não gosto lá muito de mirantes.

Quem precisa de simulador de direção é o governo!

"BUROCRACIA"

Um simulador de direção pode ser um bom investimento para uma auto-escola, mas será absolutamente necessário? Podemos imaginar quantas há pelo interior do Brasil que podem dispensar tal equipamento, por operarem em condições de tráfego mais tranqüilas, ou que não podem adquirir tal aparelho, porque não possuem faturamento que o justifique?

Por Klauber Cristofen Pires

Adolfo Sachsida: Burocracia, o Grande Inimigo do Brasil

Olha aí os penetras: o governo se mete até em festinha de aniversário!

Por Klauber Cristofen Pires

Caros leitores, a coisa tá ficando séria: tratem de reservar uma cabeça na lista de convidados da festinha de aniversário do seu filhinho ou filhinha para um fiscal do INMETRO. Ele estará lá para enfiar o dedo no bolo, conferir a língua de sogra, o painel do Ben-10 ou da Hannah Montana e os brindes de lembrança. Está faltando mais alguma coisa ainda para o governo se meter?

Legislação Administrativa Exorbitante: Por que e como combatê-la

Por Klauber Cristofen Pires

Como tem sido denunciado pelo filósofo Olavo de Carvalho e por mim mesmo, dentre outros ilustres articulistas, como Nivaldo Cordeiro e Heitor de Paola, uma das frentes de batalha para a revolução que nos levará a um regime comunista ou pelo menos a uma sociedade extremamente interventiva e inacessível (falo aqui do governo mundial) é a da "legislação administrativa".

Em um país qualquer onde as instituições democráticas mantenham-se razoavelmente inatacadas, este não é um problema maior com que se preocupar. Entretanto, no Brasil, com a estratégia petista (e na verdade, de toda a esquerda) de aparelhar o estado e procurar torná-lo um instrumento do partido, a ocupação de um grande número de cargos administrativos de confiança por militantes engajados tornou-se a própria revolução silenciosa, a perseguir empresas e cidadãos.

Das Obrigações Lilliputianas

Por Klauber Cristofen Pires

Jamais o nosso país foi governado por tanta legislação infra-legal! Pronto! Isto tem de ser dito assim! Qualquer introdução acabaria com um efeito de eufemismo. Caro leitor, esta é a mais pura verdade: em nosso país já não vige a lei, mas o decreto, a portaria, a instrução normativa, o aviso. Vivemos em uma democracia roída pelos cupins, ou melhor, vivemos em uma proto-ditadura!

O leitor leigo talvez não perceba o perigo em que incorre, e o leitor iniciado no Direito está por demais empolgado com a teoria do estado e do ato administrativo para ver nesta acusação algo grave. Porém, o alicerce primeiro de uma democracia, a lei, isto é, a vontade do povo materializada por seus representantes, está virando mera rotina pró-forma, para dar a barbudos de carteirinha o direito de mandar nos cidadãos conforme suas próprias ideologias e suas ambições pessoais.

Um caso muito conhecido é o do Incra, ao estabelecer índices de produtividade fixados nos picos máximos, com a finalidade - completamente deturpada - de facilitar a expropriação de terras. Porém, casos como este abundam a um número que seria impossível registrar, pois onde houver um espertinho com um DAS (cargo de confiança), aí estará mais uma nova fonte do Direito, assim como um navio onde todos os marinheiros tivessem nas mãos o seu próprio timão.

Segundo a doutrina jurídica, o ato administrativo legislativo nasceu com a idéia de explicitar a lei, de regulá-la, de possibilitar a aplicação a casos concretos que esta, devido à sua natureza genérica e abstrata, não pudesse prever. Para tanto, a própria lei passou a autorizar o poder executivo a regular tais situações. Entretanto, as coisas evoluíram, ou melhor, involuíram a tal ponto que hoje em dia vale mais a vontade de um sujeitinho prepotente de terceiro escalão do que até mesmo a Constituição!

Nas repartições públicas, os servidores encarregados de analisar as petições dos cidadãos ou os atos do poder público utilizam-se destes instrumentos, sem nem sequer confrontá-los com a lei ou com a carta maior. Aliás, na verdade mesmo, dado ao fato de que assumem a presunção de legalidade – até mesmo por ser um princípio do Direito Administrativo - mesmo que o cidadão confronte o servidor à obediência da lei ou da Constituição, terá seu argumento indeferido, e terá de buscar auxílio ao seu direito no custoso, moroso, inseguro e pró-estado poder judiciário.

Como chegamos a tal ponto? Se me for permitido apontar uma das razões, e esta será a principal, certamente, será a insaciável fome do estado de avocar para si legislar sobre tudo e sobre todos, interferindo onde não é necessário nem desejável, bem como a de alegar suprir determinadas demandas que, aliás, ele próprio as cria.

Como de cada ato de intervenção exsurge uma perturbação das regras anteriormente fixadas e conseqüentemente, a necessidade de adaptações por parte dos governados, não tarda a novas situações anômalas aparecerem que, por sua vez, servirão como novas oportunidades para a regulação estatal, assim como mais ou menos um sujeito tenta controlar os vazamentos de vapor em um sistema que ele mantém arbitrariamente sob pressão além da projetada, uma metáfora mais ou menos acertada para uma cascata de atos infra-legais como nunca se viu na história, de tal modo que às vezes nem tempo há para os cidadãos se adequarem às novas regras porque elas próprias já terão sido mudadas antes mesmo de qualquer oportunidade de cumpri-las.

Tal fertilidade, claro, tem os seus adubos, e o primeiro deles está dentro dos órgãos públicos, pois os servidores das novas carreiras que forem sendo criadas estarão ávidos por atribuições privativas que lhes possibilitem o poder necessário para a barganha de futuros aumentos salariais, e a conseqüência para o cidadão virá em uma cadeia mais ou menos padronizada em seu modus operandi: uma obrigação lilliputiana* passará a exigir dos indivíduos ou empresas o cumprimento de alguma coisa absolutamente dispensável, mas que sirva de pretexto ao órgão para justificar a sua existência e por conseguinte, aplicar o seu poder de polícia.

Do poder de polícia, advém a necessidade da cobrança de uma taxa para este fim e de um formulário a ser preenchido pelo cidadão, o qual, certamente, ensejará a cobrança de uma multa pelo preenchimento errôneo ou atraso na entrega. Adiante, também haverá um certificado de conformidade qualquer, que será uma licença ou algo assim, e que claro, poderá ter a sua expedição limitada por cotas, seja institucionalmente, com a finalidade de atender a um objetivo político ou informalmente, ufa, para cobrar aquele uísque que virá a molhar as gargantas daqueles a quem o General Augusto Heleno se referiu.

A esta altura, necessário se faz explicar a doutrina liberal. Muitos enxergam no liberalismo, até por que para isto foram educados, o estado do capitalismo selvagem. Nada mais mentiroso! As leis, em uma sociedade liberal, são de suma importância. Porém, aqui refiro-me às leis formais, ou seja, aquelas provenientes das casas legislativas, e onde a representatividade dos governados esteja fora de dúvida, o que, definitivamente, não é o caso do Brasil.

Quanto aos atos administrativos com força material de lei, o natural é entender que são, senão absolutamente dispensáveis, estes sejam usados com extremíssimo comedimento, até porque lhes faltará espaço onde possam se desenvolver. Em uma sociedade liberal, prevalecem as poucas e boas leis, aquelas claras e objetivas que todos conhecem, aquelas que a ampla maioria cumpre e aquelas que levam à cadeia seus eventuais e parcos renitentes, sem chances a meias desculpas. Como a grossa maioria das relações se dará entre indivíduos, e isto significa que agirão em igualdade de condições, sem os privilégios concedidos ao estado tal como ocorre nas situações regidas pelo Direito Administrativo, os detalhes que a lei não abrange por sua natureza abstrata são dirimidos pelo contrato.

*Do livro “As Viagens de Gulliver”, de Jonathan Swift – um decreto instituía que os lilliputianos teriam de doravante quebrar os ovos pelas parte mais pontuda, ao invés de tradicionalmente, pela parte mais larga. (Tecla SAP: uma alusão a uma ordem estatal totalmente fútil).

Dumping Tributário e Administrativo

Por Klauber Cristofen Pires

Dumping é o termo que se usa para definir uma prática comercial tida como desonesta ou desleal, e que consiste em uma empresa baixar o preço dos seus produtos, mesmo suportando prejuízo, na esperança de quebrar as suas concorrentes e aí sim, poder então passar a exercer um monopólio de fato, cujos novos preços, desta vez aumentados às alturas, compensem os prejuízos, digamos assim, do “investimento”.

O dumping é um dos temas mais defendidos pelos países em suas rodadas de negociações internacionais sobre comércio, de onde têm sido celebrados tratados que garantem à nação que alegar estar sendo vítima desta prática adotar medidas defensivas tais como alíquotas de importação maiores, cotas de quantidades ou até mesmo a proibição da entrada de determinado produto em seu território.

Para que sejam adotadas medidas anti-dumping, é necessário que a indústria ou setor industrial atingido demonstre que os preços do concorrente estrangeiro tenham sido artificialmente reduzidos e que estejam causando a possibilidade de sua quebra.

Muito embora o dumping seja considerado como uma séria ameaça por muitos economistas e burocratas, não é bem assim que pensam os liberais de linha austríaca, para quem não simplesmente não existe algo assim como um “monopólio de fato”, isto é, em uma sociedade livre, onde vigore uma economia puramente capitalista.

De fato, como pode se depreender da própria lei e também da experiência, não há uma notícia concreta que a prática de dumping tenha algum dia prejudicado de fato algum setor específico da economia nacional, e com certeza, muito menos, a sociedade. Ao contrário, toda a teoria repousa meramente na “possibilidade” de isto acontecer. Nos EUA, um caso célebre foi a tentativa de dominar o mercado do petróleo pelos Rockfeller; na então economia mais livre do mundo, a estratégia de preços artificialmente mais baixos só lhes trouxe vultosos prejuízos, dado que os concorrentes aprendiam a lidar habilmente com a situação, às vezes, simplesmente segurando seus estoques e deixando seus rivais com o peso de atender a toda demanda do mercado, seja criando empresas petrolíferas de fachada somente com a finalidade de a eles revendê-las.

No Brasil, são destaques as medidas anti-dumping criadas contra o alho moído, cadeados e produtos de coco (leite de coco e coco em pó). Contra os cadeados, a medida foi de uma inutilidade extrema: na região metropolitana de Manaus, onde, por conta da Zona Franca, os produtos importados circulam com relativa abundância em relação ao resto do país, os cadeados chineses invadiram as lojas de importados, mas poucos foram os que chegaram às casas – isto porque eram de uma qualidade tão sofrível que pouca gente se dispunha a poupar uns trocados justamente na hora em que pensava em adquirir um produto que lhe proporcionasse segurança.

Quanto ao alho, no Brasil, à época, não se conhecia nas prateleiras dos supermercados o alho moído, de modo que o produto importado, antes de dominar o mercado, sugeriu a inovação pela indústria nacional. Enfim, com relação aos produtos de coco, jamais houve uma diminuição da produção de coco no país, tendo havido, sim, justamente o contrário.

Um aspecto que os austríacos percebem e que os demais economistas olvidam (ou fingem que olvidam) é que o dumping pode até mesmo vir a ser prejudicial a alguma indústria em particular, mas não necessariamente à sociedade, motivo pelo qual lançamos aqui as seguintes perguntas: primeiro, a quem deve o estado defender? A uma indústria em particular ou à sociedade, vista como um todo? Segundo, e se esta mesma indústria nacional não fosse ela própria quem estivesse a prejudicar a sociedade, por lhe fornecer produtos caros, com má qualidade, escassa tecnologia e com desperdícios de toda sorte? Quantos foram os exemplos que vivenciamos dos péssimos produtos – notadamente os carros – que nos eram impostos antes que o nosso mercado tivesse sido aberto à entrada dos produtos importados?

Para entendermos melhor a questão, façamos um pequeno raciocínio: imagina o leitor agora que eu te presenteie, digamos, com um Ipod. A minha pergunta então seria: agora tu, leitor, sentir-te-ias mais rico ou mais pobre? Obviamente, mais rico, ou não? Bom, agora pensa o seguinte: tu, leitor, estavas à procura de um Ipod e encontrou-me, cuja oferta de venda, de minha parte, é pagar para ti a metade do aparelho... então, não te fizeste assim mesmo mais rico, mesmo embora não tenhas ganhado o tal aparelho pelo seu valor inteiro?

Imagina então todas as coisas que poderias fazer, seja com todo o dinheiro que economizaste por não teres gasto com a compra do Ipod que recebeste de presente, seja por ter economizado a metade deste dinheiro, conforme o segundo caso, que ilustraria a configuração de dumping. Poderias, por exemplo, iniciar um negócio produtivo, ou então, consumindo, prestigiar um produtor mais eficiente de qualquer outro bem. Pensa: por acaso, ainda existe no Brasil alguma fábrica de guarda-chuvas? Muito embora não haja (salvo engano, parecem ser todas chinesas) nossa economia ressente-se da falta de uma indústria nacional que os fornecesse, a ponto de abandonar atividades em que somos mais competitivos que os estrangeiros, no caso, os chineses?

Em uma economia livre, o dumping não passa de lenda urbana, porque o seu praticante teria de gastar em tal empreendimento uma fortuna incomensurável sem a garantia de retorno após a imaginada conquista do mercado, já que os futuros preços altos em regime de “monopólio de fato” atrairiam novamente os investimentos por novos concorrentes. Isto significa que, antes de o dumping ser uma prática denunciada por capitalistas conscientes e defensores do livre-comércio, na verdade ele o é pelos próprios monopolistas ou oligopolistas locais. No “popular”, é a velha história do sujo apontando o dedo para o mal-lavado!

Não obstante, esta mesma classe de oligopolistas têm se beneficiado, no mercado interno, de uma forma de dumping bem mais recompensador do que os dos seus concorrentes estrangeiros, que aqui neste artigo será batizado de “dumping tributário e administrativo, ou burocrático”, na medida em que os que vão suportar a prática rapineira não serão eles mesmos, mas todos os demais cidadãos, via estado.

Não à toa que se percebe que em todos os estados do Brasil sempre haja uma turma, constituída pelos maiores grupos empresariais, seja da indústria, do agro-negócio ou do comércio, que não reclama da carga tributária ou da extremamente complexa burocracia para se abrir e manter uma firma, mas antes, comumente a defenda e muitas vezes contribui para que novos tributos sejam instituídos ou novas exigências de ordem legal passem a ser exigidas.

Para o leitor que ainda não compreendeu o que se passa, o mecanismo é o seguinte: na posição em que encontram, eles conseguem arcar com os altos tributos e as prolixas obrigações administrativas porque estas se tornam relativamente mais baratas no grande mercado. Assim, eles conseguem manter seções ou departamentos inteiros de contabilidade e advocacia, onde desenvolvem um planejamento tributário e legal de alto nível. Isto tudo, sem descontar a possibilidade de lhes chover na horta alguma benesse adicional concedida pelo estado – e os governos estaduais são pródigos nisto – na forma de algum incentivo fiscal.

Estes grandes departamentos conseguem encontrar brechas na lei que lhes propiciem a chamada “economia de imposto”, por meio da execução de procedimentos onde a incidência de tributos seja menor ou inexistente, bem como também obtém um custo relativamente menor para contestar o estado em questões administrativas ou judiciais. Ao “Zé Micro-Empresário”, por sua vez, a quem seria muito caro contratar tais serviços e ter voz e influência para receber empréstimos a juros baixos do governo ou outra sorte qualquer de incentivos, resta pagar os tributos e as multas que os sucessivos fiscais dos diferentes órgãos se lhes empurram goela abaixo, ou, tal como os da turma da “cobertura” esperam, fecharem as portas.

Este fenômeno, aqui explicado de uma forma muito resumida, explica a denúncia do filósofo Olavo de Carvalho com relação à elite empresarial do nosso país, por se escanchar sem pudores no estado e adotar uma postura tipicamente anticapitalista. Esta informação é importante principalmente para os jovens estudantes de Economia e de Direito, bem como aos empresários emergentes que podem vir a oxigenar o degradado ambiente dos negócios que predomina em nosso país, para que desistam de ver nesta classe parasitária o exemplo do que deveria ser o livre-mercado ou o retrato do capitalismo.

O País do Vu

Por Klauber Cristofen Pires

“Vu” é o termo como é conhecida uma regra no jogo de cartas chamado de canastra. Bom, é favor quem souber escrever o termo corretamente: eu só o conheço de boca, então o transmito tal como o ouço. O “Vu” consiste de uma dificuldade imposta quando se alcança uma determinada pontuação no jogo. Por exemplo – se a dupla alcançar 2.000 em uma rodada de 3.000 pontos, eles deverão arcar com o ônus de iniciar a primeira seqüência de cartas, com, no mínimo, 75 pontos. Jamais pude compreender o significado de tal absurdo, mas vá lá, canastra é apenas uma brincadeira que se faz entre amigos.

Todavia, parece que o espírito do “Vu” toma mesmo conta da mentalidade brasileira. Basta alguém começar a somar alguns pontos a mais na vida, para que o Estado logo lhe imponha o tal do “Vu”. E um destes merece no momento a análise que se seguirá: trata-se da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento “diferenciado e favorecido” a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (colocamos aspas, para destaque).

Em conversa com conhecidos de meu relacionamento pessoal, já pude experimentar a dificuldade de tratar o tema, tendo sido compreendido apenas por uns poucos - e menos ainda terminaram concordando – isto após muita saliva gasta! Assim como com eles, esta lei, que não é qualquer uma não – é uma lei complementar - parece-me, tem passado ao largo dos comentários da imprensa geral e mesmo da especializada, possivelmente pelos mesmo motivos – todos estão a achar uma maravilha...

O caso é que as pessoas estão predispostas a aceitar qualquer coisa que, grosseiramente resumida, aparente apoio à micro e pequena empresa, e qualquer exposição de dúvida ou objeção é logo tratada com a vaia, os olhos arregalados e os dedos em riste: “- pois saiba que são as micro e pequenas empresas que mais empregam neste país, viu?” Bom, isto é certo, como também é certo que a maioria das pequenas empresas depende do relacionamento com as médias e as grandes. São estas últimas, afinal, que produzem a maior parte dos bens de consumo, principalmente os de maior valor agregado, e afinal, são as que participam majoritariamente das exportações e que trazem divisas para o país.

O Estado brasileiro ainda não aprendeu que não são apenas as ME’s (micro-empresas) e EPP’s (empresas de pequeno porte) que precisam ser aliviadas dos grilhões tributários e burocráticos. Por mais facilidades que se concedam às ME’s e EPP’s, jamais elas crescerão em número a ponto de suplantarem, em importância econômica, os grandes empreendimentos. Isto porque elas justamente gravitam em torno deles, como servem de exemplo as pequenas empresas que fabricam peças automobilísticas, dependentes das grandes montadoras, ou a que lá serve refeições aos seus funcionários, ou a que fabrica seus uniformes, e assim por diante, até mesmo chegar à padaria em frente à fábrica, que vende aos operários, todas as manhãs, o pingado e o queijo-quente.

Por outro lado, o abismo que a legislação crescente sobre o assunto vai criando entre estas empresas e as demais faz com que novas distorções apareçam, como, por exemplo, o fato de que muitos micro e pequenos empresários, ao invés de abrirem filiais, decidam abrir outras empresas com razão social diferente, como meio de não subirem de categoria, ou mesmo quando estes, terminantemente, decidem evitar expandir os seus negócios.

A LC 123/2006, em especial, no seu capítulo V, denomina-se estranhamente de “Do Acesso aos Mercados”, contudo, não fala sobre mercados em nenhum sentido, economicamente falando, conhecido, mas apenas contém dispositivos que favorecem as Me’s e EPP’s em licitações públicas, o que já é algo em princípio preocupante, o que seja, esta consciência que tem o Estado da dependência do mercado para com ele, a ponto de utilizar as licitações públicas como meio de ação de suas políticas.

Antes, porém, de discorrer, sobre o assunto, creio que aqui caiba uma reflexão: é comum ver nos noticiários da TV sobre problemas e mazelas que ocorrem e a conseqüente letargia do poder público para solucioná-los. Pois uma das grandes causas chama-se licitação pública. Derivada diretamente do princípio de igualdade de todos os cidadãos perante a lei, que em nossa Constituição se consagra no art 5º e seus 78 incisos e 4 parágrafos, a licitação pública nasceu com o propósito de se proporcionar a lisura e a isonomia entre todos os interessados em vender bens e serviços ao Estado. Somente por isto, há de se compreender que envolva um caráter de formalidade tal que, no possível, impeça as fraudes e apresente transparência, ou seja, trocando em miúdos, a licitação pública é um procedimento administrativo que, para tão somente atender à sua finalidade fundamental, já é bastante burocrático.

Todavia, com o passar do tempo, os legisladores passaram, cada vez mais, a utilizar a licitação pública como instrumento para o alcance de outros fins, tal como o controle fiscal (as empresas precisam demonstrar regularidade fiscal apresentando as CND’s – Certidões Negativas de Débito), o controle trabalhista (precisam declarar que não empregam menores de idade), o controle previdenciário (além de a empresa dever apresentar a CND, bizarramente, a lei atribuiu ao administrador público a responsabilidade solidária com o prestador de serviços pelo recolhimento das contribuições previdenciárias), e agora, como se vê, a licitação passará a servir também como instrumento de políticas de desenvolvimento.

Voltando ao capítulo V da LC 123/2006, convidamos o leitor a conhecer um pouco do seu teor. Vejamos, senão, os artigos 42 e 43 e parágrafos, que aqui transcrevemos, para conforto:

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Bom, como se vê, aqui a LC nº 123/06 merece um troféu, o de ter inaugurado a “ILEGALIDADE LEGAL”! Conquanto, ao meu ver, as disposições da Lei 8.666/93 (a lei das licitações públicas) e suas alterações, bem como a legislação correlata, incorram em inconstitucionalidade quando exigem a regularidade fiscal das empresas como condição para participação em certames, por ferirem o disposto no art. 37, XXI[i], a fato é que permanecem em vigor, e assim, pelo menos até então, obrigavam TODOS os licitantes à sua observância. Imagine, por exemplo, que determinados cidadãos possam andar com a carteira de motorista vencida. Isto é justo? E não seria muito mais injusto ainda se estes cidadãos de 1ª categoria pudessem participar de um concurso público para o cargo de motorista oficial?

Em seguida, os artigos 44[ii] e 45[iii] criaram uma bizarra hipótese de “empate legalmente ficto”, em tais termos que, após a fase de lances ou a de abertura dos envelopes, as ME’s ou EPP’s que apresentarem preços até 5% ou 10% (conforme a modalidade de licitação) MAIORES que o preço do licitante vencedor terão a chance preferencial de apresentar um novo preço inferior e de assim contratar com a Administração Pública! É a própria derrogação do princípio da licitação pública! É a desmoralização do instrumento que nasceu para moralizar! Adiante, os capítulos restantes tratam até mesmo de licitações onde somente possam participar ME’s e EPP’s.

Importante destacar que aqui não se pretende desmerecer as micro e pequenas empresas. Todavia, a derrogação gradativa do art. 5º da Constituição Federal é não mais preocupante, mas alarmante. A cada dia, surge uma nova lei que cria, como já havia ilustrado em algum parágrafo acima, cidadãos de 1ª, 2ª e até 3ª categoria, a tal ponto que qualquer dia – se isto já não acontece – a pedra fundamental da democracia - a igualdade de todos perante a lei - já terá sido enterrada no lodo das diferenciações casuístas.

Ocorre que vigora hoje em dia um modismo tendente a exagerar - e mesmo distorcer – os ensinamentos do jurista Rui Barbosa, quando aconselhou, em sua “Oração aos Moços”, a aprender a enxergar a igualdade levando-se em consideração as desigualdades entre as pessoas, daí que qualquer proposta oportunista hoje passa pelo crivo de malha mais rala que existe, qual seja, o de inventar pretextos para combater desigualdades, isto porque é um argumento que jamais terá fim, bastando simplesmente que se observem as novas distorções criadas pelo ato legislativo anterior para que se apresentem seguidamente novas denúncias de desigualdade, realimentando o infeliz ciclo indefinidamente.

Acaso a lei tratasse tão somente de criar um ambiente econômico mais favorável às ME’s e EPP’s, estaria, no bojo de um país mal ajustado, até que bem feito, pois que tais medidas interfeririam apenas incidentalmente em prejuízo das demais empresas, podendo até mesmo haver benefícios, na medida em que seus fornecedores ampliassem seus produtos, melhorassem-nos tecnologicamente e, por meio do aumento da competição, passassem a praticar preços menores. Entretanto, não é isto o que estipula o Congresso mais medíocre que a República brasileira jamais teve ao lançar no mundo jurídico o capítulo V da LC 123/2006, mas o de, literalmente, prejudicar um brasileiro em proveito de outro, pois o benefício da micro-empresa irregular que apresentar preço superior e que ganhar a licitação será o prejuízo concreto, contato até os centavos, da empresa não contemplada cujas faltas foram a de ser mais eficiente – por ter apresentado menor preço – e honesta – por apresentar-se regular perante a fazenda pública.

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[i] CF/88, art. 37, inciso XXI: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[ii] LC 123/2006, art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

[iii] Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Sobre SICAF e Certidões Negativas

Por Klauber Cristofen Pires

Publicado no site "O Estadual.com", em 19/03/2006.

Hoje seria o dia em que receberíamos, em nossa repartição, as impressoras multifuncionais da nova empresa contratada. A empresa venceu a licitação, feita na modalidade pregão-eletrônico, há exatamente dois dias atrás, para o fornecimento, por locação, de impressoras multifuncionais. Mas isto não aconteceu. O contrato não pôde ser assinado, porque a empresa vencedora do certame, no dia da assinatura do contrato, estava com a sua situação irregular no SICAF. Problemas como este acontecem diariamente no serviço público. A burocracia sem limites simplesmente trava o funcionamento das Administrações, com prejuízos incalculáveis sobre toda a população.

Aos que acompanham os jornais, impressos ou televisivos, possivelmente já devem ter visto uma notícia que "tal ou qual ministério recebeu tantos milhões mas não conseguiu executar sequer 20%". Em grande parte, saibam, isto se deve ao emaranhado de exigências que, pouco ou nada tendo a ver com o ato de adquirir produtos ou serviços de fornecedores privados por meio de uma fórmula isonômica, pode ensejar a anulação de meses de trabalho.

Um destes estorvos chama-se SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores). Foi criado pelo decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994, pela então Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio do Ministério do Orçamento e Gestão, e consiste em um documento que reúne, numa só folha, podendo ser acessado on-line, a situação fiscal e econômica da empresa que pretenda contratar com a Administração Pública.

A inscrição no SICAF é válida por um ano, mas, em relação a cada tributo, prevalece o prazo de validade constante da respectiva certidão negativa de débito. O SICAF reúne os seguintes tributos: Receita Federal, Dívida Ativa da União, FGTS, INSS, Balanço, Receita Estadual e Receita Municipal. Isto significa que, vencido o prazo de validade de cada uma destas certidões negativas, a empresa deve comparecer ao órgão onde foi feita a inscrição e, de posse de uma nova CND, solicitar a sua atualização no cadastro. As certidões do FGTS têm validade de apenas trinta dias; as dos fiscos municipais, em geral, noventa dias. A superposição das datas de vencimento de sete certidões diferentes faz com que a empresa deva comparecer ao órgão cadastrador, pelo menos umas trinta vezes durante o ano, apenas para manter como válida sua situação no cadastro!

A falta de atualização de qualquer dos itens coloca a empresa em situação "irregular", o que a impedirá de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública. Mas não é só isto. A cada pagamento de fatura, o servidor responsável pelo pagamento deve consultar o SICAF; se a situação da empresa perdurar como irregular, poderá ter o seu contrato extinto após o segundo mês.

Durante um bom tempo, o SICAF foi considerado obrigatório para a participação em licitações. No entanto, julgados do TCU e do Poder Judiciário, de forma sábia, têm entendido que a exigência de prévio cadastramento no SICAF como pré-requisito de habilitação em licitações afronta o Princípio da Licitação, que é o de abrir o maior leque possível de oportunidades aos competidores. Mas isto somente significa que eles não precisam aderir a este cadastro, pois que ainda lhes é exigido comparecer ao certame de posse de todas as certidões aqui citadas.

Interessante é verificar que a situação de algum item, apontado como irregular no SICAF, não significa necessariamente que a empresa esteja em débito com algum tributo, mas que, apenas, não o atualizou junto ao órgão cadastrador, o que pode significar a prática de uma injustiça quando a Administração se nega a assinar o contrato ou a sujeitar o pagamento da fatura à regularização do cadastro.

Por outro lado, a própria Certidão Negativa de Débito não garante que a empresa está em dia com suas obrigações tributárias, e isto pode ser demonstrado no seu próprio texto, que declara que a entidade poderá vir a cobrar eventuais créditos tributários que forem lançados após a expedição da certidão. Isto acontece porque a entidade tributante não tem conhecimento de atos que o contribuinte possa realizar sem declará-los.

Uma certidão "positiva" não tem o efeito de coisa julgada, mas apenas se define como a declaração de algum alegado crédito tributário, por parte de um órgão fiscal; o contribuinte, por sua vez, poderá pagá-lo, se concordar (ou se conformar), ou, ao contrário, procurar a justiça. Se o Poder Judiciário julgar como improcedente o crédito tributário, é de se concordar que o contribuinte possa processar o Estado, alegando perdas e danos por tê-lo impedido de participar em licitações. Neste sentido, pode-se concluir que a exigência de certidão negativa como pré-requisito para participar em licitações ofende os princípios de unicidade de jurisdição e de presunção de inocência, consagrados, respectivamente, em nossa constituição no artigo 5º, incisos XXXV ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito") e LVII ("ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória").

A exigência do SICAF, ou mesmo de CND's, como requisito de habilitação em licitações, não guarda nenhuma relação com qualquer alegação de princípio de moralidade pública. Não é mais imoral que uma empresa em situação fiscal irregular venda à Administração Pública do que aos demais particulares. Os prejuízos que o sonegador de tributos causa à sociedade não são menos indignos do que os causados ao Estado.

Mas, pasme o leitor, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inc. XXI, proíbe expressamente a instituição de exigências outras que não as de capacidade técnica e econômica, e mesmo assim, que estas sejam apenas as indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações: "Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (Grifos nossos). Há uma exceção constitucional ao caso em tela, preconizada pelo art. 195, § 3º: "A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".

Isto coloca a lei 8.666/93, em seus artigos 27, IV e 29 e incisos I a IV*, em flagrante inconstitucionalidade. É de admirar que até então ninguém tenha proposto a arguição de inconstitucionalidade desta lei. É possível que, a fim de socorrer a lei, tenha sido dada à clausula da Carta Maior uma interpretação mais ou menos assim: "que, em relação às exigências de qualificação técnica e econômica, só serão exigidas aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". Não vejo, contudo, como tal idéia possa prevalecer. Porque isto significaria liberar à vontade toda a sorte de exigências, sendo que somente as de qualificação técnica e econômica encontrariam limitações. Ora, isto fere de morte o próprio espírito do texto constitucional, que justamente procurou dar um sentido de objetividade às licitações. Seria um absurdo imaginar que o constituinte tenha autorizado toda a sorte de exigências, enquanto impusesse limitações justamente sobre os aspectos mais caros da licitação. Imagine-se que uma nova lei viesse a exigir que e empresa demonstrasse que seus produtos foram produzidos pela comunidade quilombola de Sei-Lá-Onde, ou que metade de seu quadro de funcionários deva ser formado por negros ou deficientes físicos, ou que seu processo de fabricação somente utiliza insumos que não agridam a natureza... (já começo a temer dar idéias...).

Adicionalmente, a exceção prevista no art. 195, § 3º, tornar-se-ia inócua. Por quê a Constituição se preocuparia em criar uma cláusula impedindo empresas em débito com a Seguridade Social de contratar com a Administração Pública, se a mera lei ordinária fosse autorizada a exercer este mister?

A conseqüência da imposição de tais requisitos atrapalha - e muito - o andamento das licitações e dos contratos administrativos; interrompe o fornecimento de produtos e serviços, muitas vezes considerados indispensáveis; abre campo para intermináveis recursos administrativos e abarrota os tribunais com disputas jurídicas que não precisariam existir. Não vejo como uma alegação abstrata de proteção ao princípio da moralidade pública possa prevalecer ante a ofensa concreta do princípio da eficiência, que infelizmente, em nosso Estado, anda tão a desejar.

Mas o pior resultado ainda não se encontra aí. O que se vê de pior, realmente, é a inversão do ânimo com que permitimos que o Estado trate a nós, cidadãos, e ao instrumento da nossa livre iniciativa, que são as empresas. Em uma sociedade livre e civilizada, as pessoas e suas empresas são consideradas, a priori, como ordeiras e honestas. São juridicamente capazes de realizar todos os atos lícitos, e isto inclui vender produtos e serviços a toda a sociedade (inclusive o Estado). Em uma sociedade livre, é inadmissível que o cidadão tenha de provar que é honesto, para praticar atos fundamentalmente honestos.

Certamente, o Estado deve combater a sonegação, assim como todos os tipos de delitos. O Estado que provê aos seus cidadãos uma Administração Tributária bem aparelhada e eficiente garante o reinado da justiça, da paz e da ordem, por meio de uma atuação ostensiva e igualitária, mas aquele que faz uso de medidas casuísticas que trazem no seu corpo a marca do desvio de finalidade apenas denuncia o seu apetite imediatista de arrecadar a qualquer custo, enquanto emporcalha justamente o objetivo de arrecadar, que é o de prestar eficientemente aos cidadãos os serviços públicos.

* Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Das Licitações e Contratos Administrativos:

art. 27: Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a :

...

IV - regularidade fiscal;
...

Art. 29: A documentação relativa à regularida fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - Prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II- Prova de Inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo a domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III- prova de regularidade para com a Fazenda Fderal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV- prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

E o Feitiço Virou Contra o Feiticeiro...

Publicado no site do Instituto Liberdade


Por Klauber Cristofen Pires

Segundo os defensores das doutrinas socialistas, o sistema de livre-mercado é injusto, por promover a miséria e as desigualdades sociais. Argumentam com base no conceito da "mais-valia", segundo a qual o lucro do empresário seria corresponderia a uma apropriação indevida do trabalho do empregado – um roubo - portanto. O valor de um produto acabado, a partir deste conceito, seria a soma da matéria prima com a quantidade de trabalho exercida sobre esta. Como o empresário se apossa de parte deste valor agregado, naturalmente, estaria a usurpar o trabalhador, quando lhe retribui apenas o necessário à sobrevivência.

Admitindo-se - por convenção - a validade desta teoria, explica-se a intervenção estatal, quando se posiciona a favor do trabalhador, com a finalidade de compensar a fraqueza deste em uma relação vista como uma fórmula de soma zero (o que um ganha, outro perde). O Estado, monopolista do direito do uso da força e da coerção, desta forma, exerce-o, em nome do que entende ser o bem comum.

Inegavelmente, e desde há tempo, os defensores desta corrente de pensamento têm conquistado a hegemonia no seio da elite intelectual e política brasileira, fato que, obviamente, haveria de se refletir nas estruturas de nossa sociedade. Não por coincidência, o século vinte foi pródigo em
governantes e legisladores que têm se revezado no mister de criar garantias e benefícios cujo objeto fosse a proteção dos trabalhadores ou a elevação do seu bem-estar.

Garantias e benefícios que hoje se espalham a partir da atual Constituição, ultrapassando os mais de mil artigos de um código, na forma de várias outras leis esparsas. A estrutura estatal criada em torno da defesa da questão do trabalho, nunca antes comparável, compreende hoje tribunais e procuradores especializados, um ministério com delegacias em praticamente quase todas as cidades médias e grandes, e uma gama de outras secretarias e órgãos em níveis federal, estadual e municipal. Difícil imaginar que ainda venha a caber mais alguma coisa, conquanto que, em se tratando da criatividade de políticos sedentos de poder e votos, nada deva surpreender.

Entrementes, conquanto a evolução de copiosa legislação e de notável máquina estatal espelhe, pelo menos em tese, a preocupação com as relações e condições relativas ao trabalho, o mesmo não parece ter ocorrido com a onerosidade crescente, surgida como conseqüência deste processo. De fato, tão somente hoje começa a ganhar algum sopro de vida qualquer questionamento sobre o custo que acompanha os salários e o emprego, muito menos por iniciativa dos que instituem impostos, do que propriamente por aqueles que lhes suportam com crescente sacrifício.

Estranha Constituição essa: ao mesmo tempo em que repudia a criação de emendas "tendentes" a abolir a forma federativa de estado, ataca o federalismo ela própria, ao reservar privativamente à União, de forma desajuizada e inexplicável, a maioria das matérias legislativas, entre as
quais, a do Trabalho. Este fato explica em parte a facilidade com que nossos legisladores sentem-se à vontade quando se trata de editar leis que destoam das realidades regionais e locais, vez que o poder, mais distante do crivo da sociedade, sente-se mais seguro e, por conseguinte, age de forma mais inconseqüente.

Contudo, o absurdo peso sobre os contribuintes - empresários e trabalhadores - não se evidenciaria senão quando os próprios governos começaram a sentir na pele as conseqüências da incúria, desmascarados que foram por ocasião do fim dos tempos de inflação e de dinheiro externo abundante. Destarte, novas realizações de despesas passariam a depender do aumento de tributos, o que, de fato, ocorreu. Ainda assim, o caráter impopular e as recentes reações da sociedade têm informado os últimos governantes a pautarem-se por uma busca de maior eficiência no tocante ao gasto público, e, neste cenário, as empresas de terceirização de serviços apareceram em destaque.

Ao contratar serviços terceirizados, o Estado arca com todos os custos que teria com a contratação direta de servidores, tais como seus salários, encargos, impostos e provisões, além, de obviamente, a parcela de lucro da empresa intermediadora. Isto significa, na prática, que a Administração pagará por um servente, por exemplo, um valor contratual próximo de R$
1.000,00, sendo o salário efetivo de R$ 300,00, quando, sob condições mais flexíveis, este poderia ser empregado diretamente por, digamos, R$ 600,00.
Mas, sob as condições atuais, tal contratação revela-se vantajosa, vez que afasta a possibilidade da estabilidade do trabalhador, com todos os seus custos inerentes, e, não menos, também o fantasma da imprevisão das ações trabalhistas.

Vê-se, pelo exposto, como o cipoal normativo criado pelo Estado acabara por enlaçar suas próprias pernas, e a virá-lo de cabeça para baixo: já não mais podia suportar aquilo que criara com destino à iniciativa privada, e tampouco, arcar com o paternalismo de uma justiça que, criada com inspiração na ideologia fascista, sofre ao tentar convencer de sua imparcialidade (não à toa, freqüentemente as normas internas que regulam as licitações orientam a evitar-se o uso de termos e expressões comprometedoras, que venham a possibilitar uma interpretação no sentido da existência de um vínculo empregatício direto entre a Administração e os trabalhadores...).

Empresas de terceirização de serviços, em um país onde prevaleçam livres ajustes, prestam alguma função econômica, conquanto sabe-se que sua contribuição à geração de riqueza seja não mais que residual. No Brasil, ao contrário, tais empresas crescem e se multiplicam, tendo como levedo os altos encargos, a burocracia labiríntica e a insegurança jurídica.
Que paradoxo: o Estado brasileiro, social e centralizador, que tanto fez, a pretexto de proteger o trabalhador, acabara por se tornar o maior patrocinador de um negócio cujo objeto é, literalmente, explorar a mão-de-obra alheia!

Klauber Cristofen Pires é Coordenador do Instituto Federalista do Pará.

Conselho, para quê?

por Klauber Cristofen Pires

Publicações: Mídia Sem Máscara, Blogs Coligados, Parlata, Diego Casagrande, OEstadual.com, O Guaruçá .

Desde a década de trinta, sob a atmosfera do Estado Novo de Getúlio Vargas, de inspiração fascista, começaram a ter existência os chamados “conselhos”, ou “ordens”. A primeira entidade desta natureza foi a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), em 1930, seguida pelo CONFEA (Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura), que abrange engenheiros, agrônomos e arquitetos, e também geógrafos, geólogos, meteorologistas e seus tecnólogos e técnicos. Hoje, diversas profissões são regulamentadas por instituições tais como o Conselho Federal de Medicina, o de Farmácia, o de Contabilidade, o de Administração, a ponto de, no limite do absurdo, existir até mesmo uma Ordem dos Músicos do Brasil.

Os conselhos ou ordens, são revestidos de personalidade jurídica de direito privado, com delegação do poder público para regulamentar as profissões, selecionar seus profissionais, conceder atribuições a atividades, fiscalizá-las e, obviamente, cobrar taxas e multas. São autarquias, isto é, são organismos de Estado mas geridos por particulares oriundos das respectivas classes profissionais.

A atual Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso IX, anuncia - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Contudo, vigora em nosso país uma bizarra Ordem dos Músicos do Brasil que, dentre outros absurdos, tem o poder de atribuir competências a músicos, cantores e maestros, cobrar-lhes taxas e mesmo aplicar multas ou pedir a prisão a quem ouse tocar um violão em público sem ter diploma e estar inscrito como seu membro - com a anuidade em dia, claro...

Da mesma forma, declara a nossa Carta Magna que: Art 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. A OAB (o CFA pretende, em breve, fazer o mesmo) impõe um “exame de ordem”, sem o qual o bacharel de Direito não pode advogar. Se a um profissional, para que possa exercer o seu ofício é exigido estar registrado em seu conselho de classe, sendo que, para poder entrar, deve prestar um exame de suficiência e depois, ainda por cima, pagar compulsoriamente taxas e anuidades, qual a utilidade da universidade? Serão os diplomas – reconhecidos pelo mesmo Estado que impõe o exame de ordem - documentos inidôneos?

Acompanhemos a CF/88 mais um pouco:

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Se os conselhos são habitados por profissionais de uma classe e que deliberam sobre assuntos correlatos, então obviamente os conselhos são associações, ainda que de inscrição compulsória, contrariando assim os incisos supra-mencionados. No caso do inc. XVIII não apenas se vê a interferência estatal – tais entidades são o próprio Estado!

Não obstante, não cessa a questão sob a ótica utilitarista: conforme estas próprias entidades têm declarado ostensivamente, também têm exercido atividades políticas que extrapolam de seus estatutos e regimentos! Ou seja, a sociedade está abrigando entidades que, exercendo o jus imperis estatal, decidiram abertamente exceder da parcela de poder delegada para atuarem em âmbito político, à revelia da população do governo eleito.

Quando um “conselho” declara abertamente influir na política, é lógico inferir que deva manter um pensamento político majoritário, senão hegemônico. Adianto-me, dificilmente será de natureza liberal, sob pena de cair em contradição existencial. Se este fato pode ser encontrado, mesmo que por pura hipótese, então é de se perceber que, no “exame da ordem”, tal viés ideológico encontrar-se-á presente nas questões. Ora, em ciências tais como o Direito, pertencente ao rol das ciências sociais, as questões certamente serão formuladas com base em tendências políticas abraçadas pelos que comandam a cúpula destas entidades. Desta forma, inegável concluir que não haja um monitoramento ideológico, com prejuízo aos oriundos de universidades onde determinadas posições possam ser divergentes e, pela monotonia do pensamento, a toda a sociedade.

Ademais, como pode, por exemplo, a CFM, dizer que “ao defender os interesses corporativos dos médicos, a CFM empenha-se em defender a boa prática médica, o exercício profissional ético e uma boa formação técnica e (sic) humanista...”? Que tem a ver as condições remuneratórias ou relativas a determinados privilégios de mercado com a atuação qualitativa de cada médico, em particular? Estarão os interesses corporativos dos médicos permanentemente alinhados com os da população? Creio que não. Afinal, são fartas as notícias tendentes a demonstrar justamente o contrário...

A SOLUÇÃO LIBERAL

O primeiro argumento a ser apresentado pelos defensores destas instituições é o de que a sociedade ficaria à mercê de profissionais não capacitados, ou mesmo de falsos profissionais. Contudo, jamais tais entidades evitaram que, entre seus associados, não houvesse os picaretas, ou pelo menos, os medíocres e incompetentes.

Tal como soe acontecer com o “conselho” que passará a fiscalizar o Poder Judiciário, tais detratores da sociedade livre simplesmente defendem que um pequeno grupo de escolhidos saiba mais o que seja melhor para todos. E assim propõem estas instituições bizarras e anacrônicas, tal como recentemente o fizeram em relação ao “Conselho Federal de Jornalismo”, como se nossa sociedade já não contasse com instituições legítimas, públicas ou privadas, tais como os órgãos policiais, o Ministério Público, a imprensa, os advogados, ou mesmo associações privadas de fins diversos.

Este artigo pecaria pela pobreza se, ao propor a extinção desta “sociedade de trincheiras”, não apresentasse uma solução alternativa: as sociedades classificadoras.

Sociedades classificadoras são entidades de certificação técnica. Embora privadas, isto é, destituídas de poder estatal, desenvolvem normas técnicas e de procedimentos cuja observância, apesar de voluntária, não é descuidada. As sociedades classificadoras tiveram início com a Marinha Mercante, sendo a mais antiga o “LLoyd Register”, fundado na Grã-Bretanha, em 1760. Outras, semelhantes são o ABS (American Bureau of Shipping), o Bureau Veritas e o Det Norske Veritas, entre outros. Atualmente, as sociedades classificadoras expandiram suas atividades, atuando em plantas industriais, oleodutos, linhas férreas, construção civil, etc.

Neste sistema, prevalece um equilíbrio de salvaguarda de interesses, onde a tradição e a confiança são o maior patrimônio. Por exemplo, os armadores submetem seus navios voluntariamente à normatização e fiscalização periódica destas sociedades e às suas custas, pois sabem que disto depende a conquista de bons contratos de frete, menores custos de seguro e mesmo o acesso a determinados portos. Ser rebaixado na lista de uma sociedade classificadora, ou mesmo ser desclassificado, implica em enorme prejuízo!

Imagine se, por exemplo, pudessem os engenheiros exercer livremente suas profissões e seu direito de livre associação. Haveria os independentes, isto é, aqueles que optariam por não aderir a nenhuma associação. Mas, pode ser que alguns engenheiros decidam organizar-se com o fim de buscarem melhores resultados, por meio de desenvolvimento e padronização de determinadas técnicas e procedimentos, de modo a criarem assim um diferencial mercadológico. Assim, com o passar do tempo, diferentes associações, abarcando uma variedade de filosofias, ganhariam vida e permanentemente julgadas pela sociedade. Algumas mais sofisticadas – e mais caras – abrigariam profissionais de renome, aptos a executarem grandes obras, enquanto outras, mais simples, abrigariam os novatos aptos à obras mais simples.

O interessante a ser verificado nesta simulação é observar a diversidade de filosofias e estilos, como, aliás, justamente acontece com as sociedades classificadoras. Em muitas áreas profissionais, determinadas técnicas e procedimentos são razoavelmente ponderáveis em relação às vantagens e deficiências que possuem, de modo que a escolha por um ou por outro deve ser levada em conta, objetivamente, segundo os mais diferentes critérios que nortearão o estilo e a filosofia de cada sociedade.

Um outro aspecto, de fundamental importância, é o relativo à mudança de objetivo destas instituições. Enquanto nossos conselhos foram criados para, confusamente, defender simultaneamente os direitos dos profissionais e os da sociedade(?), e acabaram extrapolando para a tagarelice política, estas associações comprometem-se com sucesso de todo um processo de empreendimentos. Assim, o corporativismo cede seu lugar ao profissionalismo e à clareza das responsabilidades.

Veja-se, por exemplo, como seria muito mais fácil processar um médico. No modelo atual, o paciente prejudicado dificilmente poderá contar com algum médico que abalize suas denúncias, pois todos estão comprometidos com o mesmo CFM, do qual temerão retaliações de natureza corporativista. No modelo de associações privadas, havendo entre estas uma saudável competição, este problema inexistiria.

Concluindo: os conselhos ou ordens, não existem senão para, em primeiro lugar, manter burocratas às custas de taxas pagas por quem trabalha; em seguida, para defender interesses corporativistas às custas dos desempregados. Não defendem a sociedade que os carrega como um fardo e, pior, trabalham contra ela.

O Empenho com Garantia de Pagamento Contra-Entrega

por Redação MSM em 24 de abril de 2003

Resumo: Klauber Cristofen Pires analisa mais uma prática burocrática no serviço público brasileiro

© 2003 MidiaSemMascara.org


Klauber Cristofen Pires - “Empenho”, é um termo técnico criado pelo Governo com a finalidade de documentar o reconhecimento de dívida (ou de sua expectativa) em função de uma aquisição ou contratação. É o instrumento pelo qual se controlam os gastos governamentais, por meio da sua alocação orçamentária. O empenho foi criado pela lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, que, em seu artigo 58, preconiza: “O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.”

A um empenho, portanto, deverá corresponder uma liquidação (instrumento que dá a certeza da dívida, pelo cumprimento, por parte do fornecedor, do objeto) e o conseqüente pagamento. O que iremos demonstrar doravante é como, feito uma bola de neve a rolar descontroladamente, sucessivas invenções burocráticas vêm, com o intuito de melhorar o desempenho e/ou a credibilidade das Instituições, lograr efeito diverso, superpondo-se à exuberante pilha de procedimentos inúteis ou inócuos que precisam ser cumpridos, muitas vezes para a execução de tarefas simples.

Costumo muito dizer entre os colegas de serviço, que, ao invés do que eles pensam, a faltar pessoal para o cumprimento dos objetivos de nossa instituição – e este é o argumento usado por todos os servidores e governantes, de todos os órgãos e de todas as esferas governamentais – o que abundam são procedimentos e trâmites - os quais, impossíveis de serem otimizados, dado que a atividade administrativa geralmente é um tanto vinculada, isto é, ligada em termos estritos à lei (entenda-se esta em seu sentido amplo, abarcando também os atos administrativos com força de lei de fato – os decretos, as portarias, as instruções normativas), vêm a praticamente obstacularizar o atingimento dos objetivos de um órgão público e a desnortear o administrador face a tantas regras esparsamente criadas.

Em 23 de dezembro de 1997, foi instituído o sistema de “Empenho com Garantia de Pagamento Contra-Entrega”, por meio do Decreto de nº 2.439, hoje complementado pelo Decreto 3.473, de 18 de maio de 2000. Esta sistemática prevê que a quitação da despesa de pequenas compras e serviços de valor até o limite previsto para a dispensa de licitação, com os fornecedores inscritos no Sistema de Cadastramento de Fornecedores - SICAF, deve ser feita através de ordem bancária a ser emitida, on-line, sem necessidade de prévia liberação de recursos financeiros, dentro de 72 horas, contadas a partir da devida entrega do bem ou serviço. Os dois parágrafos acima, bem como os que se seguem nos próximos cinco, foram extraídos do site http://www.sfc.fazenda.gov.br/sfc/dp/dp17/fornece.htm, que esclarece quais os motivos e como funciona a técnica da emissão de “Empenho com Garantia de Pagamento Contra-Entrega”.

“O projeto do Empenho com garantia para pequenas compras foi elaborado pela Secretaria Federal de Controle (Hoje Controladoria-Geral da União) visando resgatar a credibilidade do Empenho e reduzir o custo dos bens e serviços adquiridos pelo Governo, que vem sendo prejudicado pela prática comum entre fornecedores de aumentar os preços de seus produtos quando o cliente é a Administração Pública.”

“Com isso os fornecedores não mais precisarão praticar preços majorados ao Governo, como forma de se prevenir de atrasos no pagamento, costume adquirido desde a época da inflação, quando o atraso nos pagamentos por parte do governo significava grandes perdas para os fornecedores.”

“O Empenho com Garantia de Pagamento Contra Entrega facilita o pagamento das pequenas despesas de material de consumo e serviços, e garante ao fornecedor a data em que ocorrerá o pagamento correspondente”.

“Além disso, caso o pagamento não seja feito em 72 horas, o fornecedor poderá comunicar o fato à SFC, que deverá, em 30 dias, tomar as providências necessárias para verificar o erro e, se for o caso, orientar para que seja providenciada sua correção.”

“Espera-se com o Decreto, que deve atingir cerca de 1 milhão de pagamentos referentes a despesas inferiores a 1.900 reais, aumentar a eficácia do gasto e reduzir a médio prazo o custo das despesas da administração pública.”

O Decreto nº 3.473/2000 estabelece em seu artigo 4º, § 2º que “No mínimo cinco por cento das despesas empenhadas à conta de fontes oriundas do Tesouro Nacional, com dispensa de licitação amparada no art. 24, inciso II, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, nos elementos de despesa 349030 e 349039, terão os respectivos recursos financeiros liberados na modalidade de “Empenho com Garantia de Pagamento Contra Entrega”, de que trata o Decreto no 2.439, de 23 de dezembro de 1997. “

O Decreto3476/2001, de 06 de fevereiro de 2001, dita em seu art. 5º, § 2º: “ No mínimo cinco por cento das despesas empenhadas à conta de fontes oriundas do Tesouro Nacional, com dispensa de licitação amparada no art. 24, inciso lI, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nas naturezas de despesa 339030 e 339039, terão os respectivos recursos financeiros solicitados na modalidade de Empenho com Garantia de Pagamento Contra Entrega, de que trata o Decreto nº 2.439, de 23 de dezembro de 1997.”

Pelo que se demonstra, a então Secretaria Federal de Controle via-se preocupada com a majoração de preços em pequenas despesas, causadas pela preocupação dos fornecedores em não receber, ou receber com atraso, motivo pelo qual apresentou o projeto como o acima descrito.

O que pretendemos aqui é desenvolver algumas considerações críticas a respeito desta sistemática.

Apresentado o problema sob outro prisma, observa-se que o Governo Federal, ao editar tal norma, reconhece que o instituto do empenho anda carecendo de credibilidade. Em outros termos, reconhece que aplica calotes, e com alguma freqüência, aos fornecedores.

Não se pretenda afirmar aqui que estejamos contra a necessidade de se instituírem meios efetivos para a compra de bens ou contratação de serviços, com a regular emissão do empenho e sua conseqüente liquidação e pagamento.

O fato que nos parece estranho é a via inversa de ação: ao invés do instituto do empenho ser moralizado, cria-se um instituto alternativo (Para ver “se cola”). Talvez ninguém até agora tenha percebido o efeito psicológico adverso que pode advir da criação deste instituto, o “Empenho com Garantia de Pagamento Contra-Entrega”. Mas ocorre que, se é criado um empenho que se declara garantido, por exclusão, declara-se que o empenho comum não tem mais a obrigação de garantir o pagamento, o que nos parece inadmissível.

Entendemos que tal ação venha a denunciar oficialmente que, em síntese, nossos governantes não desejam respeitar as leis que eles mesmos promulgam. A perpetuarem-se ações como essa, nunca alcançaremos a retidão e a credibilidade das nossas instituições, pois sempre “fugimos” do problema, ao invés de corrigi-lo.

Ora, de acordo com a lei inaugural, a de nº 4320/64, TODOS os empenhos gozavam da presunção de posterior liquidação e pagamento. Agora, com os Decretos supra-citados, “pelo menos cinco por cento” das despesas sob dispensa de licitação serão honrados!

Esta é a nossa crítica maior à criação do “Empenho com Garantia de Pagamento Contra-Entrega”, a de, pretendendo-se moralizar nossas instituições, ver o “tiro sair pela culatra”, por conta de seguir uma linha filosófica, ao nosso ver, equivocada.

Mas há outras críticas que pretendemos apresentar a este instituto:

Por que o Dec. 3473/2000, bem como o Dec. 3476/2001, estabeleceram um mínimo de 5%? Por quê não estabeleceram 6,93%, ou 20%? Ou melhor, por quê não estabeleceram 100%? A nossa preocupação aqui reside no privilégio de uma minoria de ter a garantia de seus créditos honrados, enquanto a outra, condenada a uma “vala comum”, vai ter de “se virar” para receber. Cremos que tal medida venha a contrariar o princípio constitucional segundo o qual “todos são iguais perante a lei”.

Outro importante fato constatado é a constante e muitas vezes acentuada demora para a liberação dos recursos, já que estes são distribuídos segundo uma técnica de extrema concentração. Com tanta demora, os orçamentos solicitados perdem sua validade; pode ocorrer também que o SICAF da empresa vencedora da consulta de preços acabe por vencido, o que diremos, é muito comum. Tal demora simplesmente inviabiliza a sua utilização, pois pequenas despesas a serem feitas sob a modalidade de “dispensa de licitação” são típicas de situações extraordinárias, que geralmente não admitem prazos longos para a sua solução – de forma contrária – deve a unidade administrativa utilizar-se da licitação, propriamente, em suas diversas modalidades, como por exemplo, a Concorrência, o Convite, a Tomada de preços, ou a mais moderna, o Pregão.

Entendemos que, a permanecerem tais condições, o objetivo do “Empenho com Garantia de Pagamento Contra-Entrega” não será atingido, mas, ao contrário, os preços dos orçamentos subirão ainda mais, pois antes os fornecedores esperavam o pagamento em face de um empenho regularmente emitido, o qual inclusive definia o valor a ser pago, enquanto agora, sem ver o empenho, pelo menos até que a unidade administrativa seja atendida por sua solicitação de recursos, eles nada têm quanto à perspectiva de venda de seus produtos ou serviços, a não ser um mero orçamento, vencível em curto prazo, geralmente 15 a 30 dias, ou mesmo perder a venda por esgotamento do estoque.

Outra questão que precisa de atenção é com os custos de deslocamento da atividade normal da repartição para voltar-se à preocupação permanente de adequar-se ao percentual definido nos decretos supracitados. Um custo de oportunidades, diríamos. Importante frisar que desconhecemos a existência de algum filtro de dados no SIAFI que possa nos auxiliar neste mister, de forma que o acompanhamento tem de ser manual, de calculadora na mão, após cada empenho emitido.

A nossa conclusão é que o Instituto do Empenho com Garantia Contra-Entrega não logra cumprir sua finalidade, cujo método reputamos por questionável. Entretanto, vem a somar-se nos entulhos administrativo-burocráticos a que o administrador deve observar. Parece-nos mesmo que o único resultado prático é o aumento do risco de o administrador ver sua tomada de contas julgada com ressalvas. Ao nosso ver, o instituto do empenho comum deve ter sua credibilidade resgatada por via do cumprimento das leis já pré-existentes, em especial a 4.320/64.

Finalmente, entendemos também que a lei orçamentária deva ser finalmente cumprida, conforme é prática pacífica em muitos países, configurando-se, em alguns destes, crime de responsabilidade pela sua não observância. O fator principal pelo qual um empenho não é pago, são as freqüentes interrupções ou alterações orçamentárias e financeiras, à revelia da lei e sem dar a mínima satisfação à população e à Administração Pública. Parece-nos bizarro ter de, a cada abril, formular uma proposta orçamentária para o ano seguinte, e ver em andamento todo um processo legislativo cujo resultado final será nulo

SICAF: uma análise

por Redação MSM em 01 de abril de 2003

Resumo: Klauber Cristofen Pires escreve sobre um modelo perverso de burocracia. Especial para o MSM

© 2003 MidiaSemMascara.org


Klauber Cristofen Pires* - “A Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio do Ministério do Orçamento e Gestão, instituiu o SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES – SICAF, em cumprimento ao Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994, com abrangência nacional. O SICAF é um sistema automatizado de informações através do qual cadastrar-se-ão os fornecedores de materiais e serviços dos órgãos/entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional, no âmbito do SISG. O SICAF é acessado ON-LINE, por todas as unidades de Serviços Gerais, através de equipamentos de informática interligados à rede de teleprocessamento do Governo Federal.



Toda pessoa, física ou jurídica, que pretenda fornecer bens ou serviços aos órgãos/entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica ou Fundacional, tem que estar, necessariamente , registrada no SICAF. A inscrição de fornecedor no SICAF, será efetuada nos órgãos/entidades da Administração Pública Federal, no âmbito do Sistema de Serviços Gerais – SISG, ou naqueles que, eventualmente, venham a aderir ao Sistema, por intermédio de Unidades Cadastradoras – UASG’s.

A inscrição ou renovação do cadastramento no SICAF implica no recolhimento de importância, em favor do Ministério do Orçamento e Gestão, que terá valor diferenciado em função do porte da empresa ou quando se tratar de pessoa física.



A importância referida será fixada e atualizada, periodicamente, por meio de Portaria a ser baixada pelo Ministério do Orçamento e Gestão, e divulgada no Diário Oficial da União, devendo ser recolhida em banco oficial, em formulário específico, o qual se encontra previamente preenchido”.



Os parágrafos acima foram retirados do Manual do SICAF, instituído pela Portaria nº 11/1999, para fins de introdução ao tema que pretendemos desenvolver: o SICAF, quanto à sua eficácia, justiça, legitimidade e economicidade. A Instrução Normativa Nº 05, de 21 de julho de 1995, do extinto Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado é o documento principal que regulamenta a implantação do SICAF. O Decreto Nº 3.722, de 9 de janeiro de 2001, estabelece e complementa, em linhas gerais, os mesmos termos da legislação pertinente anterior.



Nos parágrafos seguintes procuraremos demonstrar que o SICAF, longe de oferecer maior agilidade e transparência nos processos de compra do Governo, age justamente ao contrário, criando custos e embaraços à Nação, tanto ao Governo, quanto à sociedade.



O SICAF é imoral, pois inverte o ânimo das relações humanas, transformando o princípio do inocente até prova em contrário em culpado até prova em contrário. O SICAF é filho de uma filosofia cujo corolário vem a ser o que determinados cientistas sociais denominam de A Sociedade de Desconfiança, isto é, uma sociedade policial, onde todos são tratados preventivamente como culpados de algo, e onde prosperam mais os sistemas de fiscalização, vigilância e por que não, dizer, de delação, do que a produção de bens e serviços.



Na Sociedade de Desconfiança, uma empresa de noventa anos de existência é emparelhada a uma de um mês. Ora, nas sociedades livres, nas Sociedades de Confiança, um dos mais respeitados costumes do comércio é reverenciar a antiguidade de uma firma. Não creio que alguém consiga defender a tese, pela técnica de presunção, de que uma empresa antiga deva ser igualada a uma empresa criada por ocasião da licitação. Se aquela possui tanta antiguidade, é de se presumir que vem atendendo à Sociedade com competência, inclusive com relação às suas obrigações fiscais, pois pensar o contrário é denunciar a negligência de seus órgãos fiscais (Ora, já pensaram uma empresa de noventa anos nunca ter sido acompanhada ou auditada pelo fisco?). A empresa novata, no entanto, pode aparecer na tela do SICAF como regular, mas quem garante que poderá arcar com competência quanto ao cumprimento do objeto? E quem garante que não será extinta logo depois, para lograr o fisco?



O SICAF é imoral, pois, invertendo o sentido das relações humanas, abre precedente para a distorção psicológica de toda a Nação, e prepara-a para uma Sociedade controlada por um Estado totalitário. Há, de imediato, uma perturbação da ordem pública. Entenda-se este termo, ordem pública, não como um estado de pessoas resignadas, submetidas à força a um estado apenas aparente de paz social. Entenda-se sim a ordem pública como um conjunto estável de relações sociais, nas quais a franca maioria de seus indivíduos aderem voluntariamente, tanto às leis, como quanto aos seus costumes. Numa sociedade onde esta ordem pública impera, as leis, como diz a gíria, costumam colar, pois são legítimas, onde só os que não a respeitam são uma exceção, uma minoria, os fora-da-lei.



Para discernirmos a legitimidade e o acolhimento destas leis, um pequeno teste demonstrativo pode ser ilustrativo: imagine estarmos por fundar um país: vamos combinar, isto é, vamos criar uma lei: não nos mataremos. Quem matar, será punido pela lei, em seus termos. Ora, a receptividade desta lei é óbvia, pois ninguém deseja matar, muito menos ser morto, de forma que seus transgressores são obviamente caracterizados e reconhecidos pela grande maioria como os foras-da-lei. Mas vamos agora criar uma lei onde as pessoas deverão ser presumidas como culpadas de algo, de antemão, a não ser que, por via de uma custosa burocracia, provem serem dignas de sua cidadania e de serem partes integrantes de seu país. Será que as pessoas desejarão associar-se a um acordo como este? Bem, mas esta lei existe: é o SICAF. O que desejamos demonstrar aqui é que, numa Sociedade como esta, nesta Sociedade de Desconfiança, os cidadãos não são bem-vindos em seu próprio país.



Uma prova muito clara e concreta de que esta distorção psicológica está já em pleno processo de consolidação em nosso país é o caso das comunicações telefônicas por meio de telefone pré-pago utilizadas por bandidos dentro dos presídios. Os telefones pré-pagos são uma das mais importantes invenções em benefício da sociedade dos últimos tempos. Pela sua simplicidade e pelo seu custo extremamente barato, milhares de eletricistas, chaveiros, enfermeiras e outros profissionais deste país estão dinamizando seus negócios e aperfeiçoando seu atendimento à população. Mas um conhecido político de um importante Estado, não pensa assim. Ele comunga de um grupo que entende que toda a população deve pagar com a perda de um direito, – a abolição dos telefones pré-pagos - uma verdadeira conquista da civilização para que, pretensamente, os bandidos deixem de se articular, quando o certo é simplesmente que ele é que deveria exercer maior controle sobre os presídios e sobre os bandidos.



O SICAF é imoral, pois contraria o princípio da licitação, reduzindo competidores. Ora, há empresas cujo mercado alvo não é voltado para o setor público, de forma que, tendo de arcar com os custos financeiros e com o tempo que tal burocracia, a de se inscrever no SICAF, exige, desistem de competir, no caso de licitações de objetos que não são típicos e de vendas diretas.



O SICAF é imoral, pois há o caso de empresas que não procuram o Serviço Público para prestar suas vendas/serviços, muito embora não se neguem a fazê-lo, ou seja, o interesse em contratar é evidente da parte do Serviço Público. Isto cria uma situação-embróglio de difícil solução, principalmente quando se trata de empresas cujo serviço é essencial, como fornecimento de água, luz e telefone.



Ora, uma lei deve se impor a todos, e este é um dos mais consagrados princípios democráticos, inclusive abraçados por nossa Constituição. Mas há inúmeros casos em que o serviço ou material, para ser conseguido, passa por uma fórmula original, a de ser declarado essencial, sendo assim suprida a lacuna legal, MESMO se o fornecedor estiver na condição de devedor de impostos, ou pior, tiver cometido algum crime tributário qualificado, como a fraude. Ora, uma lei que se curva ao peso das circunstâncias não pode ser considerada como moralmente aceitável: enquanto para pequenos fornecedores ou no caso do que pode ser chamado de mercado típico, impõem-se-lhes a regra burocrática, para os casos em que o pretenso controle que o SICAF deveria exercer se torna inviável, o Serviço Público encontra fórmulas alternativas!



O SICAF é imoral, pois, apesar, de flagrantemente inconstitucional, o que demonstraremos adiante, e mesmo sob as ordens dos Tribunais de Contas no sentido de que os órgãos abstenham-se de exigi-lo, a verdade é que estes dão de ombros, e continuam a fazer constar em seus editais tal exigência. Como os fornecedores estão mais interessados em vender do que entranhar-se ainda mais em questões jurídicas, desistem de cobrar seus direitos junto à Justiça. Isto é abuso de poder.



O SICAF é imoral, pois uma licitação tem de ser endereçada à Sociedade, e não a um grupo de empresas previamente cadastradas. Importante ressaltar que o TCU/DF, por meio de sua Decisão nº 887/01 – Plenário (DOU de 6.11.01), declarou ilegal a exigência de prévio cadastramento no SICAF para habilitação em processo licitatório, tendo ordenado à Escola Agrotécnica Federal de Santa Teresa que, ...por ausência de amparo legal, abstenha-se de incluir nos editais de licitação, como participação no certame, exigência de que o interessado seja cadastrado ou habilitado parcialmente no Sistema Integrado de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF;



O SICAF é imoral, pois compromete a segurança dos contratos e da manutenção da ordem econômica. Ora, segundo a legislação, a empresa regularmente contratada deve ser notificada em caso de apresentar seu SICAF vencido, após o que, se não cumprida a exigência, deve ter seu contrato rescindido. Ora, aqui se faz presente a sanção não por uma inadimplência contratual ou por um crime cometido, mas pela presunção do que, sem esta ter provado o contrário, pode ter acontecido, ou seja: a falta da prova passa a valer como prova da falta! Esta é uma flagrante inversão de valores. Ora, sabe-se que, dependendo do objeto de licitação, tal sansão pode importar em ruína da empresa contratada, pois que pode ter investido vultosos investimentos para o cumprimento do objeto.



O SICAF é inconstitucional, pois desobedece claramente o que dita a Carta Régia de nossa Nação, em seu art. 37, inc. XXI: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compra e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifos nossos).

Há uma exceção constitucional ao caso em tela, preconizada pelo art. 195, § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditício.



Mesmo assim, a Constituição é enfática ao afirmar que desmerece contratar com o Poder Público a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, isto é, aqui não se trata de uma presunção, mas de uma verdade sabida: a pessoa jurídica está efetivamente em débito, e não suspeita de estar em débito!

Recorremos, a seguir, ao auxílio da ilustre administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro, 11ª Edição, pág. 324:



O que não parece mais exigível, a partir da Constituição de 1988, é a documentação relativa à regularidade jurídico-fiscal, ou seja, prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal e prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, pois isto exorbita do que está previsto na Constituição; além disso, não se pode dar à licitação – procedimento já bastante complexo – o papel de instrumento de controle de regularidade fiscal, quando a lei prevê outras formas de controle voltadas para essa finalidade . A única exigência que tem fundamento constitucional, dentre as contidas no art. 29, é a do inciso IV (esclarecemos: da Lei 8.666/93), referente à regularidade perante a seguridade social, exigida pelo artigo 195, § 3º, da Constituição, ...



O SICAF é inconstitucional, pois fere o art. 5º, inc. XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Ora, ordenar a rescisão de um contrato por questão de uma presunção é claramente prejudicar o ato jurídico perfeito, isto é, a firma de um contrato.



A prática reiterada dos órgãos públicos em exigir o SICAF constitui-se em infringência constitucional, pois fere o preceito contido no art. 5º, § XX: Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Ora, se os tribunais já definiram que o SICAF deve ser visto apenas como um serviço à disposição de quem o desejar utilizar, devendo os órgãos abster-se de exigi-lo em edital, a sua exigência remete à coação para a associação obrigatória, prática inadmissível pela nossa Carta Maior.

Pelos motivos expostos, somos de sugerir que o SICAF seja extinto. Em seu lugar, sugerimos um cadastro inverso, o qual denominaríamos SICAFI (Sistema Integrado de Cadastro de Fornecedores INIDÔNEOS). Este cadastro traria as seguintes vantagens para a Administração e para a Sociedade:



Resgataria o império da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, princípios fundamentais, tidos mesmo como cláusulas pétreas de nossa Constituição (Art. 1º, inc. III e IV).



Reduziria o Custo-Brasil, bandeira de luta inarredável para o ganho de produtividade dos nossos produtos e serviços, pois as empresas não teriam mais de arcar com os custos e a perda de tempo com a burocracia necessária para a manutenção do SICAF. Reduziria o custo de manutenção para a Administração, pois um cadastro positivo de fornecedores inidôneos constituirá um banco de dados infinitamente menor do que o cadastro negativo que é o SICAF. Além do mais, reduziria em muito a quantidade de servidores alocados para a tarefa de cadastramento. Uma sugestão muito simples seria a de uma empresa, considerada inidônea, ser denunciada ao SIASG ou SIAFI, o qual, por meio de uma mensagem COMUNICA, informaria a todas as unidades da Administração Pública que mantém com aquela algum contrato, para que tomassem providências a respeito. A manutenção do cadastro seria concentrada em um único local (O Administrador SIASG ou SIAFI), ao invés das centenas de seções espalhadas nos inúmeros órgãos de todas as esferas de governo deste país. Desconheço as estatísticas a respeito, mas acredito que a manutenção do SICAF custa ao Erário algo como algumas dezenas de milhões de reais. Vale a pena conferir (Considerando-se a manutenção do sistema e os custos com pessoal, equipamentos e locais alocados para o cadastramento).



A concentração de um cadastro muito mais enxuto, em um único órgão, por meio da técnica da verdade sabida, fecharia em muito as portas para a corrupção, evitando-se assim que determinadas repartições adulterassem dados em troca de propina, ou que imponham dificuldades às empresas para a manutenção do cadastro, para então venderem facilidades.



Diminuiria sobremaneira os impedimentos e desentravaria os procedimentos licitatórios. Hoje, o SICAF é exigido para a habilitação, para a adjudicação, para a assinatura do contrato e de seus termos aditivos e para cada pagamento efetuado. Um cadastro positivo seria exigido somente por ocasião da habilitação, sendo que seria justa a rescisão a qualquer tempo acaso a unidade administrativa viesse a receber notícia COMUNICA em que constasse denúncia sobre sua empresa contratada.





*Klauber Cristofen Pires é Técnico da Receita Federal, onde atualmente trabalha como chefe do setor de recursos materiais e humanos de uma unidade da SRF.